Situação bastante comum em contratos de trabalho é a mudança de local de trabalho (também conhecido como remoção ou transferência). A legislação trabalhista, via de regra, não permite alteração de cláusulas contratuais sem o mútuo consentimento e/ou que prejudiquem o empregado, onde deverá ser considerada nula qualquer modificação que implique isso (art. 468 da CLT). Todavia, em algumas situações, como no caso das transferências, a lei chega a admitir a transferência até mesmo sem concordância do empregado, como será visto adiante.
A transferência do empregado deverá obedecer a determinados requisitos para que seja considerada lícita, bem como para que seja determinado o pagamento de um adicional em razão da remoção/transferência. Esse tipo de alteração contratual é regido pela CLT nos artigos 469 e 470.
2. O QUE SE ENTENDE POR TRANSFERÊNCIA?
A transferência significa a mudança do empregado para localidade diversa daquela inicialmente contratada e que implique, necessariamente, a mudança de sua residência. Localidade, por sua vez, interpreta-se como município (desde que não envolva extensa área rural), ou como cidade (espaço urbano). No máximo, pode-se acolher, o conceito de região metropolitana, desde que a nova distância casa-trabalho e trabalho-casa NÃO provoque alteração da residência do trabalhador.
Assim, aquelas alterações que não provoquem a mudança no domicílio do empregado, não se consideram como transferência ou remoção, sendo, portanto, consideradas lícitas. Há, no entanto, que se observar, caso essa alteração produza o aumento nas despesas com o transporte (por ampliar a distância entre o novo local de trabalho e a residência do empregado), o empregador deverá suprir tais gastos (Súmula 29 do TST).
3. QUANDO UMA TRANSFERÊNCIA PODE SER CONSIDERADA LÍCITA?
As alterações de local de trabalho podem ser lícitas ou ilícitas, segundo o que dispõe a ordem jurídica. Em regra, a transferência unilateral é vedada, ou seja, essa só será possível desde que se tenha a concordância e interesse do empregado. Além disso, toda transferência que seja realizada sem anuência e interesse do empregado, deverá ser fundamentada por parte da empresa, ou seja, comprovada a real necessidade do serviço (Súmula 43 do TST). E, como real necessidade entenda-se “impossibilidade de a empresa desenvolver a atividade a contento, sem o concurso do empregado que transfere - Valentim Carrion ".
Note-se, a propósito, que a regra geral da CLT é na direção da ilicitude das transferências, caso ausentes a anuência e interesse extracontratual do empregado. Contudo, a mesma lei, permite inúmeras e significativas exceções à regra geral que enuncia, como veremos em seguida (item 4).
O “interesse extracontratual” referido no parágrafo anterior se entende como interesse o pessoal ou familiar do empregado, como por exemplo o casamento, proximidade com a família, presença de melhor estrutura urbana para a família, etc.
Assim, sem evidência desse interesse extracontratual do trabalhador na transferência, tende-se a presumir como uma alteração unilateral e abusiva, sendo, portanto, ilícita. Isso ocorre, pois, essa concordância pode ser apenas aparente, já que o empregado pode sofrer algum tipo de pressão por parte de seus dirigentes, como, por exemplo, ameaça velada da perda do emprego.
4. QUAIS HIPÓTESES A TRANSFERÊNCIA PODERÁ OCORRER DE FORMA UNILATERAL PELO EMPREGADOR, SEM A NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DO TRABALHADOR?
Há quatro situações excepcionadas pela CLT, onde é permitido ao empregador efetivar a transferência, mesmo sem a concordância e interesse do empregado, são elas:
Empregados que exerçam cargo de confiança - Também nesses casos, é necessário que o empregador demonstre a necessidade do serviço, ou seja, fundamente a transferência para evitar abusos e perseguições.
Empregados cujo contrato prevê a transferência de forma explícita ou implícita – Há a necessidade, também, de o empregador comprovar a real necessidade de serviço, para que seja considerada lícita. Já a cláusula contratual “de forma implícita”, se entende para aquelas atividades empresariais onde a própria necessidade do cargo desempenhado demanda a transferência (Ex: empregados de circo).
Extinção do estabelecimento – A transferência unilateral é permitida para evitar o término do contrato de trabalho. Assim, caso o empregado não aceite tal imposição, ocorrerá o pedido de demissão.
·Transferência de qualquer empregado, desde que provisória e existindo real necessidade do serviço. – Aqui também não depende da concordância do empregado, mas é necessário que ela seja provisória (expectativa de retorno à localidade original), bem como seja demonstrado a real necessidade de serviço.
Portanto, são LÍCITAS todas aquelas situações previstas na CLT (as situações vistas anteriormente nos itens 3 e 4). Enquanto serão ILÍCITAS, como visto, aquelas situadas fora das hipóteses permitidas na lei ou quando não preenchidos os requisitos dessas exceções.
5. O QUE É O ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA E EM QUAIS SITUAÇÕES O EMPREGADO TEM DIREITO A RECEBER?
O adicional de transferência é um pagamento suplementar ao salário, devido aos empregados transferidos de local de trabalho, de forma provisória, (OJ 113 da SDI-I TST), e que importe, necessariamente, na mudança da residência do trabalhador.
Isso significa que a transferência dentro da mesma localidade (mesmo município ou região metropolitana), que apenas provoque o distanciamento do novo local de trabalho em contraponto com a casa do empregado, poderá ser efetivada sem o trabalhador ter direito ao adicional. Todavia, a jurisprudência tem entendido que, nesses casos, caberá ao empregador pagar as despesas de acréscimo com o transporte (Súmula 29 TST).
Já nos casos onde se tratar de uma transferência definitiva, isto é, que não haja expectativa de retorno ao local de origem, o trabalhador também não fará jus ao complemento salarial.
Vale lembrar que, nas transferências sem anuência e interesse do empregado, deverão ser realizadas por real necessidade do serviço, ou seja, a “impossibilidade de a empresa desenvolver a atividade a contento, sem o concurso do empregado que transfere - Valentim Carrion ". Comprovação da "real necessidade do serviço" cabe ao empregador demonstrar.
Já nas hipóteses de se tratarem transferências ilícitas (vide itens 3 e 4 do presente artigo), o trabalhador poderá utilizar de seu direito de resistência para permanecer ou retornar ao seu local de trabalho anterior, inclusive facultando ao trabalhador de medida judicial (pedido liminar) para opor-se às tentativas de transferência ilícita (art. 659, IX, CLT). Outrossim, caso não seja mais possível impedir, o empregado poderá requerer o pagamento do adicional de transferência, como forma de corrigir a remoção feita de forma irregular.
Portanto, regra geral, são necessários seguintes requisitos para que o empregado tenha direito ao recebimento ao adicional de transferência:
Que ocorra a alteração da residência do empregado;
Que ocorra a alteração da localidade da prestação do serviço;
Que seja temporária (provisória) a mudança;
Que a transferência ocorra por real necessidade do serviço.
6. EMPREGADOS QUE EXERCEM CARGO DE CONFIANÇA OU QUE TENHAM PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA TAMBÉM TEM DIREITO A RECEBER O ADICIONAL?
Sim, o adicional de transferência também é devido até mesmo para esses casos, DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (Orientação Jurisprudencial nº 113 da SDI-I do TST).
7. O QUE SE ENTENDE POR TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA?
Aqui reside uma dificuldade de interpretação e dependerá de cada caso concreto, pois não há critério na legislação que defina o que é provisório ou definitivo. No entanto, os tribunais têm utilizado dois critérios para definir a provisoriedade:
Prática habitual da empresa em realizar transferências sucessivas dos seus empregados;
Transferência ter perdurado por período considerado como ínfimo, isto é, cerca de três anos, ou aproximadamente a isso, tempo considerado como razoável para que o empregado e sua família se adaptem à nova localidade para onde foram transferidos.
Assim, caso verificada a provisoriedade no caso concreto, o empregado fará jus ao recebimento do adicional de transferência.
8. QUAL O VALOR DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA?
O percentual é de, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor total dos salários, enquanto durar a transferência (artigo 469, § 3º da CLT). Se fala em mínimo, pois contrato individual, Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho podem prever um percentual superior ao mínimo previsto em lei.
9. SE A TRANSFERÊNCIA OCORREU POR PEDIDO DO PRÓPRIO EMPREGADO, ELE TERÁ DIREITO AO ADICIONAL?
Não, o empregado não terá direito ao recebimento do adicional de transferência, pois atenderá a interesse extracontratual (vide item 3 do presente artigo). Nesses casos, a jurisprudência entende que não será devido.
10. COMO QUE FICA AS DESPESAS COM A MUDANÇA DE RESIDÊNCIA DO EMPREGADO?
A Consolidação das Leis do Trabalho prevê que a responsabilidade pelo pagamento das despesas deverá ser do empregador. Trata-se de repor as despesas de transferência do trabalhador e de sua família, ou seja, de ajuda de custo que está especificada no art. 470 da CLT.
Além disso, vale lembrar que naquelas situações onde não ocorra mudança de domicílio do empregado, não se considera como transferência. Esse tipo de alteração poderá ocorrer de forma unilateral pelo empregador. E, se dessa alteração do local de trabalho do empregado resultar acréscimo de despesas com transporte, deverá, também, ser suportada pelo empregador, a fim de evitar que o trabalhador tenha prejuízo (Súmula 29 do TST).