Você sabia que acionar o empregado por telefone, constantemente, para que este preste suporte fora do expediente, caracteriza sobreaviso e torna necessário o pagamento de adicional de hora extra?
Mas afinal, o que é sobreaviso?
O sobreaviso consiste na possibilidade de o empregado permanecer em sua residência ou outro local combinado aguardando ordens da empresa. Nesse caso, deverá receber apenas 1/3 da hora normal e poderá ficar nesse regime por, no máximo, 24 horas. Uma vez ultrapassado esse limite, o empregador estará sujeito a sanções administrativas.
Vale destacar, ainda, que se o empregado ultrapassa o limite, fará jus somente a remuneração na razão de 1/3 (tempo de sobreaviso/horas sobreaviso) e não ao recebimento de hora extra (hora inteira + adicional). Esse é o entendimento que vem sendo aplicado pelo Tribunal Superior do Trabalho (Informativo nº 87 do TST).
Outrossim, se o empregado estiver submetido ao regime de sobreaviso e for convocado para trabalhar, haverá o pagamento da hora normal a partir desse instante e não à razão de 1/3 da hora normal contratada (ajustadas no contrato pelo piso da categoria profissional ou pelo contrato de trabalho). Isso se justifica, pois o empregado passa a ficar à disposição do empregador (art. 4º, CLT).
Esse instituto surgiu, inicialmente, apenas para os ferroviários (art. 244, § 2º, CLT). Todavia, atualmente, esse dispositivo vem sendo aplicado, por analogia, a outros trabalhadores, como os eletricitários ou qualquer outro trabalhador submetido a uma condição análoga a essa.
Sou chamado frequentemente por meu chefe/supervisor fora do horário de expediente. Isso é sobreaviso?
Acionar o empregado, por telefone celular, para que este preste suporte fora do expediente caracteriza sobreaviso e torna necessário o pagamento de adicional de sobreaviso ao empregado.
Considera-se em sobreaviso o empregado, que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. Ademais, o mero uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso (Súmula 428 do TST). Nesse último caso, o empregado tem ampla possibilidade de deslocamento.
O empregado poderá comprovar que a utilização desses aparelhos limitou a possibilidade de lazer (assumir outros compromissos) e de descanso, fazendo jus ao pagamento.
A súmula mencionada anteriormente trás três exemplos de limitação do tempo do trabalhador que configuram regime de sobreaviso:
Permanecer em regime de plantão ou equivalente
Possibilidade de ser chamado para o serviço durante o período de descanso
Submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados
Os adicionais de periculosidade e insalubridade serão pagos durante o regime de sobreaviso?
O empregado não receberá adicional de periculosidade e de insalubridade enquanto estiver em regime de sobreaviso. O entendimento é de que não seria razoável pagar esses adicionais, pois o trabalhador não está submetido a agentes nocivos e nem ao trabalho perigoso. É o que dispõe a Súmula 132 do TST:
II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas.