A Medida Provisória nº 808, publicada em 14/11/2017, promoveu ajustes em diversos pontos da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017). Uma das alterações que merece destaque diz respeito ao trabalho da empregada gestante e lactante em ambientes insalubres. No entanto, tal Medida Provisória caduca na data de 23/04/2018, ou seja, hoje. Dessa forma, o artigo 394-A da CLT volta a sua redação original (feita pela Lei nº 13.467/2017) que é repleto de nuances e brechas para a atividade insalubre da grávida de forma a prejudicar as empregadas.
Conforme dispõe o artigo 394-A, inciso I, a empregada deve ser afastada de imediato nos casos de insalubridade em grau máximo durante a gestação. Tal disposição parece ser louvável por parte da Reforma, pelo fato de tentar proteger mulheres grávidas dos maiores perigos.
No entanto, a verdade é que existem poucas hipóteses de insalubridade em grau máximo. Basta observar os anexos da NR 15 e perceber que só existe grau máximo no contato com alguns agentes químicos e biológicos em risco exacerbado, como em centros cirúrgicos, limpeza de bueiros e trabalho em necrotérios. Além desses casos, é possível nos trabalhos de contato com radiação ionizante (cancerígena) e com os de pressões elevadas para os trabalhadores submersos. O que deve ser notado é que na maioria das situações de trabalho se dão em grau médio, tais como as que apresentam ruídos excessivos, ruídos de impacto, exposição ao calor e ao frio elevados, radiações não ionizantes, vibrações, umidade e boa parte dos elementos químicos e dos agentes biológicos. Logo, a maioria das gestantes empregadas se encontram em ambientes de grau médio de insalubridade e não no grau máximo. Sem falar que o legislador determina o afastamento imediato apenas durante a gestação e não durante a lactação.
No que toca aos incisos II e III do referido artigo, o trabalho para as atividades insalubres nos graus médio e mínimo, ficou permitido desde que haja mero atestado médico emitido por médico de confiança da empregada. Assim, é de se fazer críticas, pelo fato de ter condicionado a permissão para o exercício de atividades insalubres a simples atestado médico do profissional de confiança da empregada, sem que se submetesse à realização de perícia por médico vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego. De um lado, tem-se a liberdade conferida à mulher para decidir pela pertinência ou não de se permanecer no trabalho, mesmo que seja em ambiente insalubre, prevalecendo nesse caso, a escolha pela sua manutenção no mercado de trabalho. Por outro lado, tem-se a obrigatoriedade de se prezar pela vida e saúde tanto da mulher quanto do feto/bebê, especialmente durante o período de gestação.
Em todo caso, se a empresa possui condições de remanejar a mulher para o exercício de atividade salubre, esta mudança de funções deveria ocorrer de forma automática, independente de laudo médico e do grau de salubridade, de forma a realizar o direito constitucional a um meio ambiente de trabalho saudável.
No entanto, é necessário levar em conta que, em certos casos, não será possível ao empregador transferir a trabalhadora para desenvolver suas funções laborais em ambiente saudável porque a empresa não dispõe de local com essa característica, motivo pelo qual deverá ser concedida à empregada licença remunerada (conforme dispõem § § 2º e 3º), devendo os custos referentes à proteção à maternidade das trabalhadoras serem socializados para evitar que o trabalho feminino sofra discriminação.
Tal disposição também merece críticas, visto que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio. Logo, ainda que se trate de simples ampliação de benefício previdenciário, inexistindo norma legal estipulando os requisitos e limites objetivos e subjetivos para a concessão de licença-maternidade na hipótese prevista no artigo 394-A da CLT, impossível garantir tal benefício em condições que a lei não autoriza.
Portanto, o presente artigo procurou fazer uma análise crítica do artigo 394-A da CLT. Onde o primeiro ponto mostrou que a maior parte das situações de insalubridade se mostram não em grau máximo e sim no grau médio. Em razão disso, a norma excluiria grande parcela das trabalhadoras, bem como o afastamento imediato só seria cabível para as gestantes e não para lactantes. Já o segundo ponto diz respeito a possibilidade de desrespeito a proteção à maternidade e à infância, direitos sociais previstos constitucionalmente, pelo fato de ter condicionado a permissão para o exercício de atividades insalubres a simples atestado médico do profissional de confiança da empregada. Por último, se alega o risco que se corre de a empregada não receber qualquer benefício previdenciário quando se constatar a necessidade de afastamento do trabalho, já que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio.
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